« TRAITÉ TRANSATLANTIQUE : JUSTICE PRIVÉE POUR LES MULTINATIONALES ? »
CONFERENCE-DEBAT
7 octobre 2015 Mairie du 7e
« TRAITE TRANSATLANTIQUE : JUSTICE PRIVEE POUR LES MULTINATIONALES »
Michel BILLOUT
Sénateur de Seine-et-Marne
Vice-Président de la Commission des affaires européennes du Sénat
Introduction par Mme Antonia BLEY,
Présidente du Pôle européen de Lyon et Rhône-Alpes.
Le traité transatlantique est un traité destiné à établir un bloc économico-politique entre les Etats-Unis et l’Union européenne, comme d’autres traités actuellement en cours de négociation comme le traité transpacifique entre les Etats-Unis et 11 pays du Pacifique excluant la Chine, traité que l’on disait en difficulté mais dont nous apprenons la signature lundi 4 octobre, comme également le CETA actuellement en cours de négociation entre l’Union européenne et le Canada, le Canada faisant lui-même partie de l’ALENA avec les Etats-Unis et le Mexique .
Le traité transatlantique vise à établir une vaste zone de libre-échange entre les Etats-Unis et l’Union européenne, le plus grand accord commercial au monde avec un marché de 850 millions de consommateurs. Cependant il ne s’agit pas que de cela : 5 articles sur 29 du mandat de négociation visent le commerce, le reste, les investissements et les services publics.
On nous promet une progression du PIB pour l’UE de 0,5 %.
Cependant la société européenne dans son ensemble est rétive à ce traité. Elle craint le contournement des normes sanitaires, environnementales et sociales européennes, plus protectrices, et cette crainte est renforcée par l’opacité des négociations. Il a fallu déployer beaucoup d’énergie pour obtenir, en octobre 2014, la publication du mandat de négociation donné en juillet 2013.
L’agenda de négociation reste toujours secret de même que les documents de négociation qui ne sont consultables que par 20 parlementaires européens, dans une salle sécurisée à Bruxelles, à l’entrée de laquelle ils sont priés de déposer leur téléphone portable. Quant à nos responsables politiques nationaux, ils doivent se rendre à l’ambassade des Etats-Unis.
Une pétition, réunissant pourtant les conditions de fond pour le statut d’initiative citoyenne européenne puisque signée par 300 organisations et 1 million de personnes dans 24 pays, demandant l’arrêt des négociations, s’est vu refuser ce statut et rejeter par la commission européenne le 5 décembre 2014.
Ce traité transatlantique a une histoire quelque peu silencieuse mais déjà vieille de 25 ans.
En effet, Il trouve son origine dans la déclaration transatlantique signée le 22 novembre 1990 entre la Communauté européenne et les Etats Unis pour promouvoir les principes de l’économie de marché et l’ouverture au commercial international.
5 ans plus tard, le 3 décembre 1995, un « Nouvel agenda transatlantique » signé à Madrid entre Bill Clinton et le pdt de la commission européenne d’alors Jacques Santer constate l’engagement politique des 2 parties et le projet de grand marché transatlantique pour 2015.
Puis le 30 avril 2007, c’est la signature du 1er accord cadre par M. Georges Bush, M. Barroso et Mme Merkel à la Maison Blanche prévoyant la création une institution le Conseil économique transatlantique, pour harmoniser les normes entre droit européen et américain.
Le 28 mai 2008, une résolution du Parlement européen légitime le projet de création d’un grand marché transatlantique pour 2015 et la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice pour le contrôle des populations en raison du terrorisme. On trouve dans cette résolution notamment mention de la libéralisation des marchés publics, de la propriété intellectuelle et des investissements.
Par ailleurs, rappelons que le 19 mars 2009, la France réintègre le commandement intégré de l’OTAN.
Et le même mois, le 26 mars 2009 une nouvelle résolution du Parlement européen comporte le souhait de la création d’une Union transatlantique avec un Conseil Politique transatlantique et une assemblée transatlantique.
Les négociations ont commencé en juillet 2013 et c’est la Commission européenne qui négocie au nom des 28 pays membres investie par un mandat du Conseil de l’Union européenne.
Les négociations achoppent sur plusieurs points, outre le manque de transparence, l’asymétrie :
- asymétrie que l’on peut constater d’abord en matière de renseignement et je vous rappelle le dossier de la NSA,
- asymétrie que l’on peut constater également au niveau des engagements
- notamment sur l’ouverture des marchés publics car si l’UE accepte une ouverture à 100 %, il n’en n’est pas de même pour les Etats Unis qui ouvre entre 30 et 50 % et qui distingue entre les marchés publics de l’état fédéral et ceux des états fédérés
- notamment sur le marché agro-alimentaire où les Etats-Unis protège leur marché
Un autre point d’achoppement important est la présence dans ce traité de clauses ISDS Investor-State Dispute Settlement une procédure d’arbitrage privée.
En effet, cette clause permet à l’investisseur mécontent d’une décision de l’état ou de la collectivité territoriale d’accueil qu’il juge défavorable à ses investissements, d’assigner la collectivité publique devant un tribunal arbitral privé, et cette sentence arbitrale est sans appel possible.
Le point de règlement des litiges un des points essentiels dans un traité puisque c’est le juge qui en définitive interprète le traité et tranche, c’est lui qui a le dernier mot.
Ce style de clause d’arbitrage privé existe dans quantité d’accords internationaux justifiée par le risque encouru par les investisseurs, risque d’expropriation sans contrepartie, dans des pays où l’état de Droit n’est pas assuré. Mais au-delà de ces hypothèses, cette clause se généralise dans les accords internationaux comme le transpacifique, le CETA ou le transatlantique.
Mais est-on dans ce cas de fragilité de l’état de droit aux Etats-Unis ou dans l’Union européenne ? Alors la crainte se fait jour d’un but politique et économique poursuivi par ces clauses et constituent une interpellation pour la démocratie. En effet, elles vont permettre aux investisseurs de contourner les tribunaux nationaux et européens c’est-à-dire le 3e pouvoir dans les démocraties.
Au-delà, ces clauses peuvent également conduire à limiter le pouvoir législatif, rendu frileux par le coût de ces procès (moyenne 8 ms pouvant aller jusqu’à 30) et les condamnations. Il sera alors difficile au législateur de prendre les mesures sanitaires, sociales ou environnementales résultant de choix démocratiques et l’on peut craindre un verrouillage de la mondialisation, en empêchant ainsi toute législation contraire au libre-échange.
Il nous a paru essentiel d’inviter M Michel BILLOUT sénateur de Seine et Marne VP de la commission des affaires européennes et membre de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées.Vous avez beaucoup travaillé sur ce sujet et vous êtes notamment l’auteur d’une proposition de résolution européenne adoptée à l’unanimité de vos collègues.
Je vous remercie vivement d’avoir accepté notre invitation et d’être venu jusqu’à nous alors que votre agenda est très chargé et que vous êtes souvent hors de France.
Conférence de M. Michel BILLOUT :
« Traité transatlantique : justice privée pour les multinationales ? »
Mesdames, Messieurs, chers amis,
Je tenais tout d’abord à remercier Madame la présidente du pôle européen Lyon et Rhône-Alpes, Antonia Bley, pour son invitation.
À sa demande, je vais aborder ce soir un sujet complexe mais ô combien important pour l’avenir de nos sociétés : le projet de traité transatlantique de commerce et d’investissement entre l’Union européenne et les États-Unis, plus connu sous les doux anagrammes de TTIP ou TAFTA; et plus particulièrement quelques-uns de ses aspects, dont la question du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE en français), et ISDS sous son appellation anglaise.
Je privilégierai volontairement l’appellation de TTIP afin de ne pas être taxé d’emblée d’opposant à ce projet de traité. Ceux-ci étant surnommés les anti-TAFTA. Je ne suis pas opposé par principe aux accords internationaux.
****
Avant d’aborder la question centrale du TTIP, je tenais à préciser quelques éléments de contexte concernant le commerce international.
Les accords bilatéraux de libre-échange ont été à l’origine du système des traités commerciaux avec notamment le traité de commerce franco-britannique de 1860. Puis il y a eu la période d’essor du multilatéralisme au XXe siècle, notamment dans sa seconde moitié. Les accords bilatéraux, même s’ils n’ont pas cessé d’exister pendant cette période, ont trouvé une nouvelle vigueur dans la période récente, du fait des difficultés des négociations du cycle de Doha à l’Organisation Mondiale du Commerce, commencées en 2001.
Les États-Unis, après avoir été à l’origine de la construction des grandes organisations multilatérales, se sont lancé dans les années 2000 dans une politique plus active d’accords bilatéraux et plurilatéraux. Avec par exemple les négociations du Trans-Pacific Partnership (TPP) conduite depuis 2008 et qui ont abouti il y a quelques jours à un accord entre 12 pays : l’Australie, le Brunei, le Canada, le Chili, le Japon, la Malaisie, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, le Pérou, Singapour, les Etats-Unis et le Vietnam. Ainsi le « Trans Pacific Partnership » représente 40% de l’économie mondiale.
La principale caractéristique de ces nouveaux accords commerciaux est que leur périmètre porte, en plus des sujets classiques du commerce international comme les droits de douane, sur les obstacles au commerce « derrière les frontières » (par exemple, le développement durable, les services, les marchés publics, l’investissement, la propriété intellectuelle, la coopération réglementaire, les procédures douanières, la concurrence…).
Sur ces derniers sujets, les accords bilatéraux et plurilatéraux de libre-échange viennent compléter le multilatéralisme commercial et peuvent surtout ouvrir la voie à une extension de son champ à terme, en fixant des standards qui peuvent ensuite être repris dans des accords multilatéraux.
Ainsi, la période récente a vu le développement d’accords dits plurilatéraux (qui n’associent qu’une partie des membres de l’OMC), qui existaient déjà sous une forme sectorielle à l’époque du GATT (General Agreement on Tariffs and Trade , en français : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, AGETAC, qui fut signé le 30 octobre 1947) mais qui sont parfois présentés aujourd’hui, sous l’impulsion américaine notamment, comme une alternative au multilatéralisme. Les accords plurilatéraux rassemblent au moins trois partenaires qui s’engagent dans la voie d’une ouverture du commerce entre eux : en règle générale, le champ couvert est plus limité que dans les accords bilatéraux (exemple : les services – ou les biens environnementaux).
Le décor ainsi planté, je vais maintenant m’attacher à vous donner quelques éléments concernant le commerce extérieur de la France afin d’avoir quelques éléments d’échelle, même s’ils ne concernent pas toute l’Union européenne. Ces données sont celles présentées par le ministère du commerce extérieur. La France est le 6e exportateur mondial de biens et le 4e de services.
Le commerce extérieur est une composante importante de l’économie française, représentant près de 30% de notre produit intérieur brut. Au total, un quart des salariés en France travaillent pour une entreprise exportatrice.
La France dispose de plusieurs forces traditionnelles à l’export, sur lesquelles elle occupe souvent les premiers rangs mondiaux. Elles comprennent notamment le secteur aéronautique et spatial – premier excédent sectoriel, à 24 Md€ en 2014 – les produits agricoles et agroalimentaires, la pharmacie, la chimie, les parfums et les cosmétiques. Les produits français sont également bien positionnés dans le secteur du luxe, en différents domaines (alimentaire, cosmétique, joaillerie, bagagerie, textile).
Permettez-moi ici de préciser également un point, peut- être moins séduisant dans le contexte international, mais qui pèse indéniablement dans la balance commerciale de la France puisqu’il s’agit du marché de l’armement.
Effectivement, les difficultés récentes des frégates non-vendues à la Russie ont fait que la France n’appartient plus au « top 3 » des pays producteurs d’armes, elle est seulement quatrième ex aequo avec l’Allemagne. Pourtant ceci devrait être vite oublié puisque pour 2015, il est prévu de battre tous les « records » avec pas moins de 15 milliards d’euros de commandes pour le secteur.
Hugo Meijer, chercheur au King’s College de Londres, nuance un peu ce bilan : «Les exportations françaises d’armement sont 30 % plus basses en 2010-2014 que sur la période précédente, entre 2005 et 2009.» ce qui accentue d’autant plus l’effet « record » pour 2015.
Il faut tout de même préciser que c’est le volume global de vente d’armes dans le monde qui augmente partout et pas spécialement la part française. Ainsi entre 2009 et 2013, les ventes mondiales de cette industrie très particulière ont crû de 14%, selon une étude d’un institut suédois spécialisé, le Sipri.
D’ailleurs, même si ce n’est pas tout à fait le propos de ce soir, lors d’une de mes interventions dans le cadre de l’assemblée parlementaire de l’Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe, en février 2012, j’avais rappelé l’importance de la ratification d’un traité sur le commerce des armes : le TCA, en tant que premier instrument juridiquement contraignant encadrant le commerce international des armes. Traité qui est entré en vigueur le 24 décembre 2014. Par ce dernier, la France s’engage à limiter la fourniture d’armes et de munitions dans les zones d’instabilité ; éviter les violations du droit international humanitaire et des droits de l’Homme ; préserver la paix, la sécurité et la stabilité régionale ; prévenir les détournements ; accroître la transparence en matière de transferts d’armements.
Compte-tenu des derniers éléments de communication du ministère de la défense concernant les ventes d’armes, chacun appréciera la réalisation des engagements de la France dans ce domaine…
Mais, pour revenir à la politique commerciale française, toujours d’après le ministère au commerce extérieur, notre pays enregistre également des excédents solides et récurrents pour les exportations de services (20 Md€ en 2014), notamment les services touristiques et le négoce international (16 Md€), autre composante des échanges extérieurs.
Ses déficits sont en revanche élevés dans plusieurs grands secteurs : l’énergie, qui représente plus des trois-quarts de son déficit total sur les biens, mais aussi beaucoup de produits industriels, notamment électroniques et informatiques, textiles, ainsi que dans l’automobile.
La France est par ailleurs un grand pays importateur (5ème rang mondial), à la fois pour les besoins de sa propre consommation et pour les produits intermédiaires qu’elle incorpore dans sa propre production et dans ses exportations.
L’Union européenne représente près de 60% des échanges de la France, à l’export comme à l’import. Cette concentration, qui s’observe également chez nos grands partenaires européens, est liée aux facteurs traditionnels de développement des échanges commerciaux : proximité géographique et taille du marché, amplifiées en Europe par l’existence d’un marché unique. L’Allemagne est, de loin, notre premier partenaire, avec 17% de nos échanges, nos autres principaux partenaires représentent chacun entre 6% et 8% (Belgique, Italie, Espagne, États-Unis et Chine). Les 5 premiers marchés de la France, tous européens, concentrent près de la moitié (45%) de nos exportations : Allemagne, Belgique, Italie, Espagne et Royaume-Uni. Un bien petit périmètre !
Au cours de la dernière décennie, les exportations françaises vers la zone de l’Union européenne sont restées peu dynamiques, dans une région marquée notamment par la crise prolongée en zone euro : +1% par an en moyenne, à comparer à près de 4% vers le reste du monde, soutenues par la vigueur des marchés émergents, notamment asiatiques.
Toujours d’après les données du ministère du commerce extérieur, le poids des pays tiers dans notre commerce extérieur progresse sur une longue période : il atteint aujourd’hui environ 40%. Parmi ces États figurent notamment des économies émergentes à forte croissance, en particulier en Asie, dont la place dans le commerce mondial progresse ; leurs consommateurs, notamment des classes moyennes en fort développement, sont source d’une demande croissante adressée aux pays exportateurs.
C’est le dynamisme des échanges avec ces pays tiers qui a porté la croissance des exportations françaises au cours de la période récente.
****
Donc concrètement aujourd’hui, notre pays échange déjà beaucoup avec le reste du monde, que ce soit avec des pays de l’Union européenne ou beaucoup plus loin. Les États-Unis sont déjà un partenaire commercial privilégié de la France et de l’Union européenne. Et d’une manière générale, actuellement, on ne peut pas dire que ce soient les barrières tarifaires ou autre protections douanières, toutes très faibles, qui fassent obstacles au commerce entre le Vieux continent et le nouveau monde.
Néanmoins les échanges au sein de l’Union européenne stagnent et les marchés des pays émergents sont parfois versatiles. C’est la raison pour laquelle ont été lancés les projets de traité entre l’Union européenne et le Canada (le CETA) et entre l’UE et les Etats-Unis, notamment.
Pour les partisans de ces traités d’un nouveau genre, ce sont là des moyens incontournables d’un nouveau et fabuleux développement économique de l’Europe.
Les firmes européennes produisent des biens et des services qui font parties d’un marché beaucoup plus global et qui doivent donc être accessibles aisément à qui le désire où qu’il soit. Dans ce contexte, les barrières tarifaires et douanières, même faibles, sont des obstacles de trop. Le retrait de ces dernières, via le processus de « barrières non-tarifaires » permettrait donc à l’Europe de s’ouvrir sur de nouveaux marchés ce qui augmenterait la demande des produits européens et donc créerait des emplois. Un autre bénéfice de cet élargissement des marchés pour l’Europe serait l’accès à un plus grand nombre de produits, à des prix plus bas.
De plus, le TTIP, notamment, permettrait l’établissement de normes mondiales qui rendraient le commerce plus aisé.
Pour ces instigateurs, il existe des preuves empiriques pour soutenir le fait que le TTIP va stimuler l’économie européenne. Selon une étude réalisée par le Centre « for Economic Policy Research », le TTIP augmenterait la taille de l’économie américaine de 95 milliards de dollars soit 0,4% du PIB et stimulerait l’économie européenne avec pas moins de 120 milliards de dollars soit 0,5% du PIB.
En outre les consommateurs seraient susceptibles de bénéficier de cet effet positif. L’étude indique qu’un « foyer moyen européen » pourrait connaître une augmentation de son revenu disponible d’environ 500 € par an. Conséquences directes des hausses des salaires et des baisses des prix liés aux nouvelles réglementations du TTIP. Il y a donc, vous l’avouerez, de quoi saliver !
Mais je reviendrai sur les arguments que je viens d’énoncer car il semble essentiel d’apporter d’autres points d’éclairage.
****
Il me semble, tout d’abord, important de définir concrètement ce qu’est le TTIP. Ce traité ressemble comme deux gouttes d’eau au projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) négocié entre 1995 et 1997. La divulgation, in extremis d’une copie de ce dernier, avait alors soulevé un tollé général et le projet avait été remisé.
Mais quinze ans plus tard, revoici donc un nouveau projet de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement entre l’Union européenne et les États-Unis.
Le 14 juin 2013, le Conseil de l’Union Européenne, qui rassemble les chefs d’État et de gouvernement, a donné mandat à la Commission Européenne pour ouvrir des négociations avec les États-Unis en vue d’aboutir à un accord transatlantique pour créer le plus vaste marché du monde. Ces deux espaces économiques représentent 50% du PIB mondial, le tiers des échanges commerciaux pour une valeur annuelle d’environ 500 milliards d’euros. Pour être précis, ce projet faisait suite à deux autres en cours, le projet de traité UE-Singapour et UE-Canada. Le projet de traité commercial et d’investissements UE-Singapour étant le premier à être négocié par la commission européenne avec les nouvelles compétences de l’UE issue du traité européen de Lisbonne.
Ces projets d’accord de libre-échange et d’investissement visent donc à libéraliser encore davantage les échanges commerciaux en démantelant les droits de douane et en s’attaquant aux normes et régulations. Le TTIP scellerait ainsi le sort des économies européennes et nord-américaine avec une profonde soumission aux intérêts des sociétés multinationales. C’est une affirmation sur laquelle je reviendrai un peu plus loin.
Le partenariat transatlantique serait un des accords de libre-échange et de libéralisation de l’investissement les plus importants jamais conclus, plus important encore que le TPP.
Comme d’autres accords bilatéraux signés récemment ou en cours de négociation – notamment l’accord UE-Canada – le TTIP ne se contentera pas d’abolir les barrières douanières, j’insiste. Il s’étendra aussi aux “barrières non-tarifaires”. En effet, toute réglementation, même décidée démocratiquement, peut être considérée comme un obstacle au commerce. Le TTIP vise donc au démantèlement, ou à l’affaiblissement, de toutes les normes qui limitent les échanges et donc les profits des entreprises.
La très grande majorité des secteurs marchands et non marchands seront impactés par ce traité.
Lorsque l’on regarde cet accord dans le détail, il présente un très grand nombre de menaces pour les droits sociaux et l’emploi, l’environnement, l’agriculture, les droits civiques et la vie privée, la santé, la régulation financière et la démocratie. Rien que cela !
Pour quelles raisons ?
Outre les barrières douanières, l’Union européenne et les États-Unis sont dotés des règles sanitaires, environnementales, très dissemblables. Les entreprises du secteur agro-alimentaire vont donc utiliser l’opportunité du TTIP pour contraindre l’UE et ses États membres à abandonner des règlements présentés comme « protectionnistes » et représentant surtout une contrainte jugée superflue.
On prend souvent l’exemple des OGM ou de la désinfection des poulets au chlore ou encore l’utilisation de la ractopamine dans la viande de porc. Ce médicament, utilisé pour gonfler la teneur en viande maigre, est pourtant interdit dans cent soixante pays, dont la Chine et la Russie… Et l’on sait que les États-Unis qui s’étaient pourtant engagés à développer une filière porc sans hormone pour des pays avec lesquels ils avaient des accords, n’ont pas tenu leurs engagements.
On peut donc légitimement nourrir quelques inquiétudes !
Pour limiter le danger qui pèserait ainsi sur la santé des populations, il serait donc, au minimum, indispensable que cet accord autorise la reconnaissance de la possibilité, pour chaque partie, d’apprécier différemment le risque alimentaire, sanitaire ou environnemental. Mais le projet de traité ne le prévoit surtout pas.
****
Permettez-moi, également, d’émettre un doute quant à la véracité des schémas économiques proposés car, concrètement, on nous vend ce traité comme étant la solution pour doper la croissance. Il faut savoir que la quasi-totalité des études réalisées pour l’élaboration de cet accord ont été financées par des acteurs largement favorables au libre-échange. Raison pour lesquelles on ne trouve que des prévisions très optimistes sur les retombées économiques de cet accord. Le commissaire européen au commerce de l’époque, Krel de Gucht, estimait que les retombées de cet accord « devraient être de l’ordre de 0,5 à 1% du PIB, avec à la clef des centaines de milliers d’emplois créés… ».
La réalité pourrait s’avérer bien différente. Ces prévisions doivent être prises avec la plus grande précaution car elles sont décrites par de nombreux spécialistes comme extrêmement spéculatives. Elles sont basées sur une augmentation de la croissance d’au moins 0.5%, prévision que la Commission, elle-même, juge « optimiste ». Même le département d’étude d’impact du Parlement européen a critiqué cette prévision en notant, notamment, « l’absence de vérification quant à la crédibilité du modèle employé, qui semble basé sur un certain nombres d’hypothèses idéalisées ».
Si nous voulons savoir quelles seront les conséquences des négociations commerciales, la méthode la plus raisonnable semble être celle de considérer les précédentes expériences d’accords commerciaux.
Par exemple, l’accord de libre-échange nord-américain (l’ALENA, entré en vigueur le1er janvier 1994, créant une zone de libre-échange entre les Etats-Unis, le Canda et le Mexique d’environ 480 millions d’habitants) présente de nombreuses similitudes avec le projet d’accord avec l’Union européenne. D’après plusieurs ONG, il a conduit à la destruction de près d’un million d’emplois aux États-Unis, alors que le gouvernement promettait la création de 20 millions… Une dégradation des conditions de travail a également été constatée et des secteurs entiers sont menacés de restructurations.
Cette observation est confirmée par une étude publiée par l’université états-unienne Tufts qui liste les effets potentiellement désastreux du TTIP pour les économies européennes.
Cette étude prévoit notamment la contraction du PIB européen de près de 0.5%, la destruction de 600 000 emplois dont 130 000 en France d’ici 2035, la perte de revenus budgétaires du fait de la suppression de certaines taxes (-0.64% du PIB) et une instabilité financière internationale… On est donc loin des prévisions très optimistes de certains défenseurs du projet de traité !
****
Un autre point essentiel concernant les négociations de ce traité transatlantique est le manque total de transparence.
Certes, en France, nous pouvons constater un effort d’amélioration dans ce domaine vis-à-vis des parlementaires, notamment avec la mise en place de certaines réunions thématiques, mais soyons honnêtes aucune information concrète sur ce traité et les enjeux réels ne sont données, pas plus aux parlementaires qu’aux citoyens. Ce qui de mon point de vue soulève quelques interrogations et me laisse, pour le moins, perplexe.
Pourtant, sous la pression de l’action citoyenne, la commission européenne a été contrainte d’améliorer l’information.
Notamment grâce à la consultation publique lancée l’an dernier par la Commission sur le volet de l’ISDS. Car 97 % des 150 000 citoyens européens y ayant participé ont exprimé leur stricte opposition à ce mécanisme de règlement des conflits ! Il s’agit d’un score sans appel ! … il a donc été nécessaire, pour la commission européenne, de réaliser quelques progrès en matière de communication.
Ainsi alors que la commission européenne avait obtenu le mandat de négociations du TTIP le 14 juin 2013, le contenu de ce mandat, resté longtemps secret, a été enfin publié en octobre 2014. Nous avons ainsi pu nous apercevoir que 65% du contenu de ce mandat étaient issus des réunions que la commission avait organisé avec les lobbies, très actifs à Bruxelles.
Le premier cycle de débats a commencé le 8 juillet 2013. Il se poursuit au rythme d’une session d’une semaine tous les 3-4 mois.
Ces derniers mois, un des grands progrès mis en avant par la Commission concernant la transparence des négociations a été la mise en place des reading-rooms où l’on peut consulter les documents consolidés des négociations.
Mais, ni vous ni moi ne faisons partie des rares personnes à bénéficier de ce droit. Seuls les parlementaires européens travaillant sur ce sujet, une poignée, peuvent y avoir accès… et pas n’importe comment ni n’importe où. La reading-room est une pièce sécurisée, où vous ne pouvez entrer accompagné, pas même muni de papier et d’un crayon, encore moins d’un ordinateur ou autre technologie avancée pour prendre des notes… et l’ensemble des documents est écrit dans un anglais très technique, ce qui ne facilite aucunement leur accessibilité ni leur compréhension.
Il semble donc très difficile pour les parlementaires européens de pouvoir efficacement prendre connaissance des textes consolidés dans les conditions actuelles, et je ne vous parle même pas des parlementaires nationaux !
D’ailleurs, il en est de même pour un grand nombre de documents accessibles au “grand public”. Par exemple, les conclusions des cycles de négociations sont souvent uniquement disponibles en anglais, tout comme la proposition de communication de l’Union Européenne sur la coopération réglementaire.
Nouvelles parenthèses, je ne crois pas avoir abordé le sujet de la coopération réglementaire. C’est pourtant très important et il faut que je précise ici de quoi il s’agit.
À première vue, l’expression « coopération » est assez séduisante. La réalité est bien différente. C’est en fait un processus de prise de décision qui se situe en dehors des mécanismes démocratiques habituels.
Pour faire simple, toutes les propositions de futures normes, lois et protections seront préalablement étudiées par des experts non élus, dont, pour le moment, le mode de désignation reste très flou. Ceux-ci essayeront de trouver un consensus pour que ces propositions soient acceptables par les deux parties.
C’est ce qu’à Bruxelles on appelle la comitologie, déjà bien rodée pour l’élaboration des normes européennes.
Dans ces conditions, bien peu de régulations et de lois ambitieuses survivront à ces experts qui composeront le« Conseil de coopération réglementaire ». Surtout que l’on suppose que les lobbyistes auront toutes leurs entrées, ce qui ne sera certainement pas le cas de la société civile.
Le risque majeur de ce type de processus est que les parlements nationaux et les assemblées locales ne seront, éventuellement, consultés qu’en bout de course, et ne joueront plus qu’un rôle marginal dans l’élaboration des règles et des lois. Le débat public sur de nombreux sujets cruciaux sera donc confisqué.
Dans cette affaire, je constate donc que les citoyens et leurs représentants sont réellement écartés.
Or, j’estime que si nous voulons une Europe ambitieuse, qui réussisse pour le bien-être de tous ses habitants, il est indispensable de se rapprocher des citoyens !
Et le parlement européen dans tout ça, puisque représenter les citoyens, c’est un peu son rôle ?
Et bien, par exemple, en juin dernier, la commission parlementaire du commerce international du parlement européen, adopte une résolution non contraignante sur les négociations en cours du TTIP. Celle-ci donne le feu vert à la Commission européenne et reconnaît que la clause controversée sur l’arbitrage, que j’évoquerai tout à l’heure, doit être intégrée dans l’accord.
Cette position était des plus surprenantes car une majorité des eurodéputés déclarait s’opposer à ce type de mécanisme.
Pour être clair, il s’agissait d’un compromis convenu, entre le rapporteur et les groupes conservateurs et libéraux, ignorant ainsi les larges débats qui animent les États membres.
Cette résolution devait être votée initialement en plénière le 10 juin 2015, mais compte-tenu des divisions au sein même des partis majoritaires et vu le très grand nombre d’amendements et des demandes pour votes par division ou séparés, le président du parlement européen a reporté ce vote au 8 juillet, histoire de ne pas se retrouver face à un tollé général et à une opposition franche.
Au final, cette résolution non contraignante a été adoptée par 436 voix pour, 241 voix contre et 32 abstentions.
Le report de ce vote a tout simplement permis au président du parlement européen Martin Schuzl, de rallier les délégations espagnole et allemande du groupe social-démocrate à la cause de l’arbitrage privé.
On voit donc que le parlement européen est bien loin de maîtriser sérieusement le sujet.
****
Mais le plus flagrant dans ce manque total de transparence, est qu’actuellement la commission européenne a le mandat de négociation pour l’ensemble des pays de l’Union sans que personne ne connaisse réellement ceux qui sont chargés de défendre nos intérêts. Car en fait, comme je le disais précédemment, les élus sont totalement écartés de ce processus. Seuls les hauts fonctionnaires de Bruxelles sont accrédités pour négocier. Ceci pose véritablement la question de leur légitimité.
L’Observatoire européen des entreprises (CEO) et SumOfUs, une organisation mondiale de défense des consommateurs ont publié une étude très intéressante à ce sujet.
Sur les 597 réunions organisées entre janvier 2012 et février 2014 par la direction générale du commerce de la Commission européenne sur le TTIP (DG Trade), 528 se sont tenues avec des acteurs économiques, contre seulement 53 avec des groupes défendant l’intérêt public. Des chiffres qui confirment selon les ONG « le biais dramatique en faveur des multinationales dans l’approche des accords commerciaux par la Commission européenne ».
Cette tendance est sensiblement la même avec la nouvelle commissaire européenne au commerce, Cecilia Malström. Au cours de ses six premiers mois de mandat, 83 % des 121 réunions à huis clos autour du TTIP ont impliqué des lobbyistes d’affaires. Parmi eux, on retrouve en particulier la fédération Business Europe – qui regroupe 40 organisations patronales, dont le Medef –, le Transatlantic Business Council représentant plus de 70 multinationales européennes et états-uniennes, l’association des constructeurs européens d’automobiles (ACEA), le conseil européen de l’industrie chimique (CEFIC), le syndicat européen de l’industrie pharmaceutique (EFPIA), Food and Drink Europe – le lobby de l’alimentation et des boissons –, la Chambre de commerce des États-Unis et Digital Europe – comprenant tous les grands noms de l’informatique comme Apple, Google, Blackberry, IBM, Microsoft… à l’exception de Facebook.
Autre fait marquant comme le souligne cette étude : un cinquième des lobbies d’affaires qui se sont entretenus avec la direction générale du commerce ne sont pas enregistrés auprès du registre européen de transparence, qui liste l’ensemble des lobbies intervenant auprès des institutions européennes. À noter que si l’immense majorité des lobbies d’affaire consultés proviennent des États-Unis et de l’Europe de l’Ouest, les entreprises grecques, portugaises, chypriotes, maltaises ou de l’Europe de l’Est n’ont compté aucun représentant lors de ces discussions.
Ceci démontre bien, s’il en était encore nécessaire, que le TTIP vise en premier lieu à faciliter la vie des grands groupes industriels et/ou financiers pour dynamiser le commerce transatlantique, au mépris des enjeux sociaux, environnementaux, sanitaires… et démocratiques.
Je tiens ici à rappeler également que 2,3 millions de citoyens européens ont signé l’initiative citoyenne européenne (ICE) auto-organisée, réclamant l’arrêt des négociations transatlantiques.
Pourtant les négociations continuent sans se soucier des attentes des citoyens.
****
Or cette nécessité de processus démocratique est fondamentale car il n’est pas définitivement arrêté de savoir si les parlements nationaux seront amenés à se prononcer sur cet accord ou non.
Par exemple, le gouvernement allemand comme le gouvernement français partent du principe que dans le cas du TAFTA et du CETA (accord Union européenne-Canada), il s’agit d’accords mixtes. Mais ce n’est pas l’avis de toutes les parties. Quel est l’enjeu de cette question ?
Comme l’explique très bien ATTAC dans ces documents : pour la négociation et la ratification des traités impliquant l’Union européenne, ce sont les règles de l’Union qui prévalent. Donc, dans les domaines de compétence exclusive de l’Union Européenne, les décisions n’impliquent que les organes communautaires (Conseil des ministres, Parlement européen).
En revanche, dans les domaines de compétence mixte relevant à la fois de la compétence de l’Union et de celle des États, chaque État membre a un droit de veto au sein du Conseil des ministres et chaque État doit ratifier le traité selon ses propres procédures.
Le commerce est de la compétence exclusive de l’Union Européenne et la procédure d’adoption d’un traité relevant de la politique commerciale commune est décrite à l’article 207 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pour ce qui concerne la Commission et le Conseil des ministres.
Mais il résulte des mandats de négociation de l’Union européenne qu’une négociation doit s’engager sur les investissements en portefeuille et sur la protection de la propriété, qui sont, eux, de la compétence législative des pays membres.
C’est-à-dire que ces accords tombent dans le domaine de compétence à la fois des pays membres et de l’Union européenne. La France et l’Allemagne ont donc raison de considérer qu’il s’agit d’accords mixtes. Il doit alors appartenir à tous les pays membres de l’Union européenne de ratifier l’accord à leur tour, après sa ratification préalable par l‘Union européenne.
Je vous l’accorde, tout ceci est un peu technique. J’ai trouvé que ATTAC le résumait assez bien. L’ONG explique que le traité envisagé avec les États-Unis comme celui envisagé avec le Canada dépassent clairement le simple libre-échange et empiètent sur les prérogatives des États, car ils bouleverseraient les lois et réglementations sociales, sanitaires, environnementales et techniques, et transféreraient à des cours d’arbitrage privées le règlement des conflits des entreprises privées envers les pouvoirs publics.
Le mandat de négociation donné à la Commission européenne pour le traité euro-étasunien traite explicitement de « domaines de compétence mixte » en son article 22. D’ailleurs, le secrétaire d’État français au commerce extérieur, Matthias Fekl, a affirmé devant le Sénat le 12 novembre 2014 que le TTIP était un accord mixte et que cette analyse était partagée par l’ensemble des États membres.
Toutefois, l’Assemblée nationale n’est pas convaincue que le caractère mixte des traités de libre-échange soit évident pour tous et notamment pour la Commission européenne. C’est pourquoi elle demande dans une résolution européenne du 23 novembre 2014 que le traité avec le Canada (très voisin du projet de TTIP) soit clairement qualifié de mixte.
Ce n’est toujours pas tranché. La Cour de justice européenne est saisie de la question.
En tout état de cause, il est essentiel, du point de vue des opinions publiques européennes, que la Commission européenne ne cultive plus le secret sur les négociations qu’elle conduit pour le compte du Conseil. Il est vrai que rien dans les traités ne l’oblige à informer ne serait-ce que les parlements nationaux, mais ce serait prendre un grand risque politique que de les ignorer jusqu’au moment de la ratification.
De plus, le contrôle démocratique ne peut s’exercer ainsi : «voici l’accord, c’est à prendre ou à laisser ».
C’est pourtant un peu le scénario en cours sur l’accord UE-Canada : sa publication il y a un an, nous a permis de découvrir un accord – en anglais, bien sûr- de 1600 pages et la Commission européenne, qui a agi sur le fondement du mandat du Conseil, tente de présenter la négociation comme close.
Or, et ils ont raison, certains pays veulent revoir un certain nombre de points qui ne leur conviennent pas en l’état. Pour le moment la Commission propose de prendre « toutes les questions » et de les mettre en annexes…
D’où l’utilité que cet accord soit considéré comme mixte.
Dans cette situation, l’Union européenne peut décider au cas par cas d’appliquer à titre provisoire la partie d’un accord qui concernent les matières relevant des compétences de l’Union, dans l’attente de leur ratification qui permet l’entrée en vigueur de l’ensemble de l’accord. Cette technique est prévue par le droit international des traités. Dans le cas d’un accord mixte, comme le CETA, elle présente l’avantage de ne pas avoir à attendre que toutes les procédures de ratification nationales, qui s’étalent sur plusieurs années, soient achevées pour bénéficier des effets économiques de l’accord, car elle a en pratique les mêmes effets que l’entrée en vigueur. Dans le cas du CETA, une telle application provisoire pourrait intervenir début 2016 au plus tôt, après toilettage juridique et traduction du texte de l’accord dans toutes les langues de l’Union.
L’enjeu de la transparence est donc prioritaire, j’insiste. Pour mémoire, les principes d’ouverture et de transparence sont clairement exposés à l’article 15 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
Dans le contexte de crise que traverse l’Europe, crise économique mais aussi politique, avec la montée de l’abstention et des extrême-droites, nous devons considérer comme un impératif politique de rendre transparentes les négociations commerciales menées par la Commission européenne. Et particulièrement celles menées avec le Canada et les États-Unis, compte-tenu de leurs enjeux.
****
Venons-en maintenant au mécanisme de règlements des différends entre les investisseurs et les États.
Il s’agit d’un des aspects très préoccupants de ces négociations. Il introduit un droit de recourir à l’arbitrage pour résoudre les litiges concernant la protection des investissements.
La question n’est pas nouvelle : elle était déjà au centre de la controverse sur le projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) élaboré au sein de l’OCDE entre 1995 et 1997 et abandonné en octobre 1998 face à la contestation croissante qu’il suscitait, comme je l’ai précisé précédemment.
Actuellement tout se passe comme si ce qui n’a pu être obtenu sous la forme d’un accord multilatéral était introduit, pas à pas, dans des accords pluri ou bilatéraux. Le recours à l’arbitrage pour régler les différends entre investisseurs et États figure ainsi, par exemple, dans l’accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et dans les accords bilatéraux conclus par les États-Unis avec neuf nouveaux États membres de l’Union, avant leur adhésion.
Qu’est-ce que l’arbitrage ?
C’est un dispositif de justice privée auquel un investisseur peut recourir si l’État dans lequel il a investi ne respecte pas les règles de protection des investissements fixées dans un traité. Il est inspiré de l’arbitrage commercial auquel recourent les entreprises en cas de contentieux contractuel et qu’elles apprécient pour sa rapidité, sa confidentialité et son autonomie par rapport à la justice nationale de chacune des parties au différend. Ce mécanisme, que désigne l’acronyme anglais ISDS (pour Investment State Dispute Settlement), accompagne déjà de nombreux accords de protection des investissements : ainsi, les États membres de l’UE sont aujourd’hui parties à 1300 traités incluant ce mécanisme.
Notre Parlement lui-même a ratifié près de 100 accords de protection des investissements comportant une telle clause, afin de donner à nos investisseurs les moyens de faire valoir leurs droits dans des pays où l’État de droit est encore fragile : il s’agit plutôt de pays du Sud, mais nous avons aussi de tels accords avec la Corée, la Chine, et même avec certains États d’Europe de l’Est.
Ce n’est donc pas une nouveauté et cela répond au besoin des investisseurs de se couvrir contre le risque de subir de la part de l’État où ils ont investi, soit un traitement discriminatoire, soit une expropriation.
Alors où est le problème ?
Dédommager un investisseur qui serait victime d’expropriation directe ne fait pas débat ; c’est plus délicat quand il s’agit d’expropriation indirecte, notion très floue qui donne lieu à diverses interprétations selon les arbitres.
Avec le développement des investissements à l’étranger, le recours au règlement des différends s’est banalisé. En plus de présenter des défauts en termes de transparence, l’arbitrage d’investissement a donné lieu à quelques abus retentissants : plusieurs entreprises ont pu ainsi obtenir des dédommagements de la part d’États qui avaient adopté des mesures qui leur portaient indirectement préjudice.
Ainsi, dans le cadre de l’ALENA, la sentence Metalclad rendue en 2000 a condamné le Mexique à verser près de 17 millions de dollars à une société américaine qui avait investi des capitaux pour construire une usine de traitement des déchets, mais s’était heurtée à la création par les autorités locales d’une zone écologique de protection des cactus incluant le site d’implantation de l’usine.
Le tribunal arbitral a considéré que la notion d’expropriation couvrait toute mesure ayant l’effet de priver le propriétaire, en totalité ou pour une part significative, de l’usage de sa propriété ou des bénéfices pouvant en être raisonnablement attendus, même si l’État d’accueil de l’investissement n’était pas le bénéficiaire évident de la mesure.
Au-delà des caractéristiques particulières de l’affaire, il apparaît donc que de tels mécanismes d’arbitrage mettent en cause la possibilité pour les États de prendre certaines mesures fortes de protection de l’environnement, compte tenu des dédommagements risquant d’être réclamés par les investisseurs protégés par le mécanisme.
L’affaire PZU, qui s’est conclue par un compromis en 2009 au bout de huit ans de procédure, est une autre illustration des contraintes politiques découlant des mécanismes d’arbitrage. La privatisation du premier assureur polonais, PZU, était partiellement réalisée lorsque l’alternance politique a conduit à la formation d’un gouvernement hostile à la poursuite de cette privatisation. La société néerlandaise Eureko, qui avait acquis 30 % de PZU, n’a pu ainsi acquérir les 21 % supplémentaires qui étaient initialement prévus. Le compromis final a permis à Eureko de recevoir près de 3 milliards d’euros en contrepartie d’une réduction de sa participation dans PZU à 18 %, le bénéfice net pour Eureko étant évalué à 850 millions d’euros. Ainsi, un choix politique démocratique relatif au périmètre du secteur public et ne remettant pas en cause les transferts de propriété déjà opérés a entraîné une pénalité substantielle.
L’affaire Veolia contre l’Égypte, engagée en 2012 est également significative dans la mesure où, parmi les griefs invoqués par l’entreprise figure l’impossibilité de répercuter dans ses tarifs l’augmentation des coûts de main d’œuvre résultant notamment de mesures sociales à travers la mise en place d’un salaire minimum. Même si l’on ne peut tirer d’enseignement d’une affaire en cours, cet exemple montre à quel point la notion d’« expropriation indirecte » fait peser une menace sur la capacité de décision des États.
Le lancement d’une procédure d’arbitrage peut au demeurant constituer un moyen de pression très efficace : ainsi, la firme américaine Renco a pu obtenir le maintien en exploitation d’une mine au Pérou malgré un niveau de pollution très élevé, en annonçant une demande d’arbitrage fondée sur le non-respect par le Pérou de ses engagements contractuels en matière de dépollution.
Pour compléter les exemples cités précédemment, Petroleum a pu gagner 1,7 milliard de dollars contre l’Équateur, soit près de 2% du PIB… L’Australie s’est trouvée mise en cause par Philip Morris pour avoir choisi de rendre neutres les paquets de cigarettes, l’Allemagne est attaquée pour sa décision de renoncer à l’énergie nucléaire…
Ces mécanismes d’arbitrage permettent donc aux firmes multinationales de demander une indemnisation, pour des montants pouvant être très élevés, lorsque des décisions politiques sont jugées par les arbitres comme des « mesures d’effet équivalent » à une expropriation, ou comme une « expropriation indirecte ».
Les États sont ainsi menacés de sanctions financières massives pour des décisions d’ordre sanitaire, social ou environnemental ; cette pression exercée sur eux risque de les dissuader de légiférer.
Alors pourquoi donc inclure un tel dispositif dans les accords comme le TTIP ?
Nos partenaires d’outre-atlantique sont intéressés par une harmonisation des règles de protection des investissements dans toute l’Union européenne et cherchent à assurer leur mise en œuvre dans tous les États membres, quelle que soit la fiabilité du système judiciaire de chacun de ces États. D’ailleurs, les USA ont, comme nous, signé des accords d’investissements avec les nouveaux États membres, qui prévoient un règlement privé des différends investisseur/État.
Les États-Unis espèrent aussi, en insérant un ISDS dans le partenariat transatlantique comme dans son équivalent transpacifique, imposer un tel mécanisme à la Chine.
Côté européen, il faut d’abord relever que la négociation de tels accords constitue une compétence récente de l’Union Européenne, que lui a conféré le traité de Lisbonne. L’objectif d’un accord d’investissement comprenant un ISDS est bien sûr d’encourager les investissements croisés avec les États-Unis pour renforcer l’attractivité de l’Union. Mais c’est aussi de faciliter la résolution des litiges pour les entreprises européennes car le système judiciaire outre-Atlantique est coûteux et complexe à appréhender du fait de la structure fédérale.
Enfin, l’Union européenne entend, à l’occasion de ces accords, moderniser la protection des investissements et l’arbitrage associé pour « infuser » un modèle d’arbitrage amélioré à l’échelle mondiale.
La Commission a fait ainsi valoir, et c’est vrai, que l’accord avec le Canada présente de nombreuses avancées par apport aux ISDS qu’on trouve habituellement dans les accords bilatéraux existants:
– moins d’ambiguïté interprétative, à la fois grâce à un meilleur encadrement des notions de traitement juste et équitable et d’expropriation indirecte, et grâce à l’obligation faite aux arbitres de se conformer à l’interprétation des clauses du traité par ses signataires ;
– plus de transparence de la procédure d’arbitrage ;
– une plus grande impartialité des arbitres grâce à une meilleure prévention des conflits d’intérêts, au respect d’un code de conduite et à la constitution d’une liste d’arbitres agréés par les parties au traité ;
– un encadrement du coût des litiges, et la prise en charge des frais par le plaignant…
J’entends bien tout cela mais, mais au terme des nombreuses auditions que j’ai menées pour préparer ce rapport qui a accompagné la proposition de résolution européenne, j’ai persisté à penser qu’il nous faut marquer une opposition de principe à un tel système d’arbitrage privé des différends État/investisseurs dans l’accord UE/USA.
Tout d’abord parce qu’un tel système est inutile entre des États de droit bien établis : le niveau des investissements croisés UE/USA en est la preuve. Il est aussi discriminatoire puisque le recours à l’arbitrage est ouvert aux entreprises étrangères mais pas aux entreprises domestiques, et que les PME, qui ont rarement les moyens d’y consacrer 7 millions d’euros en moyenne, n’en bénéficieront pas. Il est en plus particulièrement dangereux de prévoir un tel système avec les États-Unis, vu la puissance de leurs multinationales et le goût américain pour le contentieux.
Mais surtout il est contraire au principe de démocratie et au respect de l’État de droit. Voulons-nous avoir à indemniser des sociétés étrangères pour le prix de nos choix démocratiques ? Voulons-nous promouvoir la justice privée ? Nous ne devons pas marchander la démocratie, ce serait renoncer à notre ordre institutionnel, à notre modèle de société, et finalement à notre identité.
Ces motifs d’opposition sont suffisamment graves à mes yeux pour prendre le risque de reconsidérer aujourd’hui la question de l’ISDS dans le partenariat transatlantique, sous peine de rencontrer des difficultés au moment de la ratification de ces accords. Pour cela, la France doit construire des alliances au sein du Conseil, alors même que la moitié des États membres a écrit en début d’année à la Commission européenne pour soutenir le maintien du dispositif d’arbitrage dans les accords CETA et TTIP.
Il n’est donc pas simple de construire un front inverse. Mais le fait que l’Autriche et le Luxembourg se sont ralliés sur ces positions ainsi que la Chancelière allemande (qui a mis du temps à prendre position publiquement sur cette question quand bien même son ministre de l’économie, Sigmar Gabriel, a été l’un des premiers à déclarer sa ferme opposition à la mise en place d’un tel mécanisme d’arbitrage privé) ont sans aucun doute permis de faire avancer cette question.
****
C’est donc pour aider à la construction de ce « front » que j’ai rédigé cette proposition de résolution européenne.
Celle-ci prenait également en compte l’accord Union européenne-Canada (CETA). Même si ce n’est pas tout à fait le sujet de la conférence de ce jour, il me semble indispensable d’évoquer ce point afin de mieux appréhender la problématique globale autour de d’ISDS.
L’accord UE-Canada, comme je l’ai déjà dit, est largement plus avancé que le TTIP. Pour mémoire, la Commission européenne considère avoir achevé son travail de négociation avec le Canada. L’année 2015 est consacrée au toilettage juridique du texte et sa traduction par les juristes-consultes, avant qu’il ne soit soumis au Conseil et au Parlement européen, voire aux États membres s’il s’agit d’un accord mixte.
Sans doute ne nous sommes-nous pas mobilisés assez tôt sur l’accord avec le Canada, mais il n’est pas trop tard, d’autant qu’il a bien fallu attendre de connaître le projet d’accord final pour disposer d’éléments substantiels. En tout état de cause, je crois utile de purger la question de l’arbitrage privé État/investisseur aujourd’hui plutôt que de passer en force en déclarant le sujet clos, au risque que les parlements refusent de ratifier le traité.
Je n’ignore pas les acquis de la négociation, qui sont importants pour l’Union Européenne, en matière de brevets pharmaceutiques, de protection des indications géographiques (mais beaucoup reste non-reconnues…), d’accès des entreprises européennes aux marchés publics fédéraux et sub-fédéraux… J’avais donc proposé de faire évoluer le texte à la marge dans son volet investissement pour assurer à la fois le droit des États à réglementer (seulement reconnu en préambule du CETA) et la protection des investisseurs.
Car les règles envisagées dans l’accord laissent encore place aux abus : le texte indique que « dans de rares cas », des mesures d’intérêt public peuvent constituer une expropriation indirecte; il tient compte des « attentes légitimes » des investisseurs; il menace notre politique industrielle en empêchant notamment de réserver aux Européens une part au capital des sociétés américaines ou canadiennes investisseurs sur notre sol.
Enfin, pour ce qui concerne la procédure d’arbitrage privé, il oblige les arbitres à déclarer leurs intérêts mais il n’interdit pas explicitement qu’ils aient un lien avec une partie au différend ; et le mécanisme d’appel est seulement envisagé pour, éventuellement, être créé plus tard…
****
J’ai donc plaidé au travers de cette PPRE pour remédier à ces défauts de l’ISDS. Au pire, l’Union européenne pouvait explorer la solution d’un règlement des différends d’État à État, inspiré de l’Organe de règlement des différends de l’OMC, avec un système d’appel devant un tribunal permanent. Il est essentiel, si on maintient l’ISDS dans l’accord Canada, de l’améliorer autant que possible car de nombreuses multinationales américaines ont une filiale au Canada et donc risquent de l’utiliser. On peut d’ailleurs raisonner pareillement pour l’accord UE/Singapour, déjà paraphé.
Si nous n’y parvenons pas, le plus sage serait de renoncer au volet investissements du CETA. Quel serait alors le prix à payer ? Peut-être un prix politique, en termes d’amitié avec le Canada, mais sans doute pas plus. En effet, l’équilibre de la négociation n’en serait pas affecté; et le Canada n’a pas plus intérêt que nous à rouvrir la négociation d’un accord qu’il présente à ses concitoyens comme très favorable à leurs intérêts, en raison des concessions commerciales obtenues, par exemple en termes de contingents d’exportation bovine. Il se pourrait même que le retrait du volet investissements de l’accord retire aussi une épine du pied du gouvernement canadien, confronté aux mêmes inquiétudes dans son opinion publique.
Concernant la négociation avec les États-Unis, le jeu est plus ouvert. C’est pourquoi j’ai proposé d’écarter par principe l’idée de l’arbitrage privé, avant même d’ouvrir ce chapitre de la négociation avec les Américains. J’ai également insisté sur la nécessité que les règles de protection des investissements qui seraient adoptées dans le TTIP reconnaissent explicitement la possibilité pour l’Europe de développer ses politiques propres, y compris en matière industrielle, et de préserver ses acquis, notamment en matière sociale, environnementale, et sanitaire.
Sans doute les États-Unis sauront-ils se ménager de nombreuses exceptions eux aussi, au nom de leur sécurité nationale…
Plus largement, en ce qui concerne l’ensemble de la politique commerciale, j’ai suggéré d’examiner systématiquement l’opportunité d’un ISDS au lieu d’en prévoir un automatiquement.
J’ai aussi proposé que le Gouvernement remette au Parlement un rapport annuel qui donne une vision d’ensemble des objectifs et des principes qui guident la politique commerciale et d’investissement de l’Union européenne et de la France.
On ne peut accepter que des intérêts des firmes multinationales déterminent ainsi l’évolution des relations économiques internationales, au mépris des exigences démocratiques de base.
****
En définitive, le sénat a adopté cette proposition de résolution, légèrement amendée, le 3 février dernier. Je tiens à préciser qu’elle a été adoptée à l’unanimité. Tous les groupes politiques ont donc pris clairement position contre le mécanisme de règlement des différends investisseurs État tel qu’il est proposé.
Depuis le vote par le Sénat de cette résolution européenne, la situation a largement évolué concernant l’ISDS. Avec le secrétaire d’État chargé du commerce extérieur, Matthias Felk, un important travail a était réalisé à destination de la direction générale commerce de la Commission européenne afin de faire évoluer sa position.
La France a été un acteur important dans l’évolution de l’appréhension du mécanisme de règlement. Je ne vais pas rentrer ici dans le détail mais voici les principaux éléments. La proposition française reposait sur quatre axes fondamentaux :
Premier axe :
– préserver le droit à réguler des États : les concepts-clés liés à la protection des investissements ne doivent pas donner lieu à des interprétations susceptibles de compromettre des choix publics légitimes et démocratiques.
Second axe :
– créer un nouveau cadre institutionnel : une nouvelle cour permanente pour les traités de l’Union Européenne, destinée à revoir les sentences arbitrales et à gérer la nomination des arbitres est nécessaire. Cette cour constituera l’ossature d’une future cour permanente multilatérale.
Troisième axe :
– renforcer l’éthique des arbitres et améliorer le fonctionnement et la transparence des procédures arbitrales.
Et enfin quatrième et dernier axe :
– clarifier les relations entre l’arbitrage et les juridictions locales.
Pour la France, la création d’un nouveau cadre institutionnel est fondamental. L’objectif de cette proposition était clairement de créer une cour permanente ambitieuse et techniquement opérationnelle. Pour le Gouvernement, compte-tenu de la rapidité des changements dans le commerce international et du besoin croissant en institutions stables capables de régler les différends entre États et investisseurs, il était de la plus haute importance d’imaginer un nouveau système, mis en place à court ou moyen terme, qui prenne en compte les mécanismes multilatéraux déjà existants tels que le centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements (CIRDRI). Dans cet esprit, la proposition de nouvelle institution s’inscrit dans le cadre juridique existant de manière à constituer ensuite l’ossature d’une cour multilatérale chargée des sentences en première instance et des appels.
L’objectif est d’instaurer un nouveau moyen de régler les différends entre États et investisseurs. Il s’agissait de s’inspirer de dispositions préexistantes dans certains traités ; ou alors d’en créer de totalement nouvelles.
****
Le 16 septembre dernier, la commissaire européenne au commerce, Cecilia Malmström a donc fait de nouvelles déclarations à ce sujet : un nouveau modèle pour améliorer la transparence et laisser les États membres faire appel de toute décision. Cette nouvelle proposition reprend certains points de la position française. De plus, la Commission propose que les litiges liés à l’accord commercial avec les États-Unis soient résolus par un tribunal spécial, plutôt que par les tribunaux privés proposés par Washington.
Plutôt que d’avoir un système de règlement des différends privé avec des tribunaux d’arbitrage internationaux, Cecilia Malmström propose donc de mettre en place un tribunal public.
La commissaire a également annoncé que la Commission voulait proposer un nouveau système multilatéral de règlement des différends liés à l’investissement, mais a toutefois reconnu que cette idée prendrait du temps à se concrétiser.
Pour elle et la Commission, l’objectif est clairement de restaurer la confiance dans l’accord commercial. D’où la volonté pour la Commission de remplacer les tribunaux privés par un système de cours publiques, dans laquelle 15 membres régleraient les litiges.
Il semblerait d’après les premiers éléments dont nous disposions qu’un comité conjoint de responsables de l’Union européenne et des États-Unis nommerait les membres, qui devraient répondre à des « exigences très strictes » en termes de qualifications et de conduite. Ils seraient payés par une caisse commune alimentée par l’Europe et les États-Unis, et non par les parties de chaque affaire.
Je n’ai pas approfondi ce point mais la question du financement de cette caisse se pose clairement ? Au final, est-ce que ce seront les citoyens qui paieront pour permettre à des multinationales de faire condamner leur État ?
Pour revenir aux juges, leur CV devra faire apparaître une expérience de juge national « à la compétence » reconnue – une manière d’écarter les avocats d’affaires qui jouaient jusqu’alors souvent alternativement le rôle d’arbitre et d’avocat, avec des risques de conflits d’intérêts.
Bruxelles veut également interdire aux juges d’intervenir comme avocats dans tout autre règlement des différends d’investissement pendant la durée de leur mandat. Sur ce point, la Commission n’a pas retenu la période de « quarantaine » de cinq ans avant et après le mandat proposée par la France.
Sur les 15 juges : cinq seraient Américains, cinq Européens et les cinq autres d’autres pays. Chaque affaire serait traitée par trois juges seulement, tirés au sort pour chaque nouvelle affaire. Ce ne serait plus les parties qui les désigneraient, ceci afin d’éviter les conflits et abus. Le tribunal ne serait pas situé à un endroit fixe. Les cas seront examinés à Bruxelles, à Washington ou dans toute autre capitale de l’Union européenne. Toutes les audiences et les documents seront ouverts au public, ce qui permettra d’accroître la transparence, dans la limite, néanmoins, de la protection du secret des affaires.
De plus, grande nouveauté, la Commission européenne souhaite que le TTIP devienne le premier accord de libre-échange à intégrer un mécanisme d’appel.
Ce système serait calqué sur le modèle du tribunal de première instance, avec six juges au lieu de quinze (deux Américains, deux Européens et deux ressortissants de pays tiers).
Afin de rassurer les États, la Commission veut restreindre le champ de certains concepts juridiques un peu trop larges.
Elle propose d’intégrer un préambule garantissant le droit des États à « prendre des mesures pour mettre en oeuvre des objectifs légitimes de politique publique » – une disposition, disons-le, assez incantatoire, qui laisse au juge la marge de manoeuvre pour interpréter ladite légitimité.
En revanche, la précision proposée par la France que les investisseurs ne sauraient s’attendre à ce que les lois restent inchangées a été intégrée. Ceci pourrait fortement limiter les réclamations des entreprises, qui motivent souvent leurs litiges par un changement de législation.
Toutefois, je trouve que la question de la souveraineté nationale dans le cadre du système de règlement privé demeure. Même si Cecilia Malmström a souligné que le droit des autorités nationales à réglementer sera « pleinement respecté » et que les États membres impliqués dans le litige pourront faire appel. Je pense que ce point mérite d’être clairement approfondi.
Il faut bien reconnaître les avancées de cette nouvelle proposition. Toutefois, comme l’ont souligné des ONG la manière dont l’indépendance et l’équité du tribunal seront garanties est encore très vague. Et pour Jürgen Knirsch, expert commercial chez Greenpeace, « La Commission continue de soutenir une justice à deux vitesses : une justice privilégiée pour protéger les intérêts privés des multinationales et une justice élémentaire pour les citoyens et les PME » et d’ajouter que « La protection de l’environnement, de la santé, et du consommateur est toujours menacée ».
Johan Tyszler, un des animateur du collectif Stop Tafta, quant à lui, regrette que le monopole des dépôts de plaintes revienne aux entreprises et de préciser « Tout comme l’ISDS originel, cette nouvelle cour d’investissement reste conçue en faveur d’une logique unilatérale, celle des investisseurs. »
Néanmoins, même si un premier pas a été fait, l’enjeu actuel pour la Commission européenne est de convaincre les 28 États membres dont certains préfèrent toujours conserver le système en l’état. Et le point qui risque d’être le plus compliqué réside dans la position américaine, difficile à faire évoluer.
D’ailleurs, la chambre de commerce américaine a déclaré que les entreprises américaines ne pouvaient « en aucun cas accepter la proposition de l’Union européenne comme modèle pour le partenariat transatlantique de commerce et d’investissement. » Et rappelons-le, les américains ont passé 3 ans entre 2009 et 2012 à réformer leur système de protection des investissements. Sur ce point, ils sont donc très peu enclins à négocier.
C’est pourquoi, je ne suis absolument pas certains que cette proposition arrive à convaincre le plus grand nombre aussi bien du côté des pro-TTIP et de celui des anti-TAFTA. Ce type de mécanisme reste tout de même une menace pour la souveraineté nationale. D’où l’obligation de préciser clairement les choses pour empêcher toutes dérives qui malheureusement, comme on a déjà pu le voir, peuvent conduire les États à des situations critiques.
De plus, pourquoi ne pas faire confiance aux juridictions nationales, pourtant parfaitement compétentes, pour statuer sur les différends relatifs à l’investissement ? Nous avons ces outils à notre disposition, sachons les utiliser !
Enfin, il me semble qu’un autre point d’interrogation, pourtant incontournable, demeure : la Commission européenne reste pour l’instant fermée à l’idée de rouvrir les négociations de l’accord Europe-Canada, le CETA, « petit cousin » du traité transatlantique, conclu fin 2014. Alors même, qu’il contient un mécanisme d’arbitrage qualifié d’ «ISDS obsolète» par la commissaire Malmström, elle-même ?
De son côté, Paris, tout comme Berlin, espère, au contraire, toujours pouvoir y intégrer l’ISDS rénové. Sans cette évolution, le gouvernement Français est conscient qu’il pourrait ne pas être ratifié s’il restait en l’état, avec l’ancien mécanisme.
Alors pourquoi, accepter de revoir ce mécanisme pour un traité et pas pour l’autre ?
Comme vous pouvez le constater, il reste encore de nombreux obstacles à franchir et le travail est loin d’être terminé.
L’évolution des positions françaises concernant la signature du TTIP a été très importante ces derniers temps. Dans une interview récente, le secrétaire d’État au Commerce extérieur, Matthias Fekl, affirmait que la France pourrait choisir « l’arrêt pur et simple des négociations » avec les États-Unis, si celles-ci ne progressaient pas dans le bon sens.
C’est peut-être la meilleure solution.
Car pour le moment, il faut bien le dire, sur tous les sujets, l’Europe n’a reçu en contrepartie aucune offre sérieuse des Américains. Ni pour l’accès à leurs marchés publics, ni pour l’accès aux marchés agricoles et agroalimentaires qui restent fermés. Mais, à l’inverse, les contres-parties seraient très lourdes de conséquences pour l’Europe.
Toutefois il faut prendre ces propos avec la plus grande prudence et agir pour que le gouvernement français continue d’agir véritablement dans ce sens.
D’où la nécessité absolue d’une mobilisation citoyenne qui sera cruciale pour empêcher que ce traité soit signé et ratifié par le Parlement européen et, le cas échéant, par les parlements nationaux.
J’espère que ces informations vous permettront d’y voir un peu plus clair. Et surtout, j’insiste, l’ISDS ne doit pas être l’arbre qui cache la forêt des dangers économiques, sociaux, environnementaux et démocratiques qui entourent les traités transatlantiques que sont le TTIP et le CETA. Avec mon groupe au Sénat, nous continuons à être très attentifs et vigilants sur ces points. Le champ d’application du TTIP est tellement vaste qu’il est nécessaire d’en avoir une approche « par petits bouts » pour montrer concrètement aux citoyens quels pourraient les impacts dans leur vie quotidienne et pourquoi il est nécessaire d’agir.
Je vous remercie de votre attention.
